Las tensiones se acumulan mientras Donald Trump, el nuevo Presidente de los Estados Unidos (EE.UU.), continúa desafiando los límites de los sistemas político y legal de EE.UU. El choque más reciente opone al mandatario en contra de la Constitución, en lo que parece ser la primera vez que el Presidente — y tal vez Trump el hombre — se ve frenado. Ya sea que uno esté o no de acuerdo con Trump y sus políticas, como ciudadanos, personas de negocios, académicos y profesionales responsables, el debate reciente sobre su llamado decreto migratorio nos obliga a ver más allá de cualquier prejuicio en contra de Trump el hombre, y hacer una revisión a fondo de los aspectos constitucionales y legales del decreto en sí, basados en las distintas resoluciones judiciales de las últimas semanas.
¿Qué Ha Pasado?
El 27 de Enero del 2017, el Presidente dictó el Decreto Ejecutivo 13769 titulado Protegiendo a la Nación de la Entrada de Terroristas Extranjeros a los Estados Unidos (“el Decreto”). El Decreto tuvo un impacto sustancial e inmediato para muchos en EE.UU. y en el exterior, que dio lugar a varios procesos judiciales. En la mayoría de las instancias, los demandantes buscaron órdenes de restricción temporal (“ORTs”) con el propósito de lograr una suspensión momentánea de la aplicación del Decreto y, en su mayoría, fueron concedidas. Posteriormente, los distintos actores buscaron convertir esas ORTs en órdenes permanentes; o, en el caso del Estado de Washington, el Gobierno de Trump buscó cómo la ORT allí (solicitada por los Estados de Washington y Minnesota) fuese revocada.
“Lo que queda claro es que la Constitución de EE.UU. y sus instituciones están vivas y funcionando…”
Como resultado de estos casos, dos fallos contradictorios fueron dictados por distintas Cortes de Distrito en el país. El 3 de Febrero, la Corte de Distrito de Washington impuso una ORT a nivel nacional, mientras que, el mismo día, la Corte de Distrito de Massachusetts levantó otra ORT y se negó a dictar mayores resoluciones en contra del Decreto. El Gobierno solicitó de emergencia el levantamiento de la ORT de Washington ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito. Este tribunal de 3 magistrados dictó sentencia el 9 de Febrero, y unánimemente decidió mantener vigente la ORT a nivel nacional. En consecuencia, el Decreto quedó inaplicable en lo que hace a sus Artículos 3(c), 5(a) y 5(b).
¿Qué Es Lo Que Dice El Decreto Ejecutivo?
A como el Decreto indica, su objetivo es resguardar la seguridad nacional y otorgar un período de revisión a los procedimientos migratorios de entrada a EE.UU. El Decreto no ha sido impugnado en su totalidad; solamente los Artículos 3(c), 5(a) y 5(b) están en juego. El Artículo 3(c) le suspende la entrada a EE.UU. durante 90 días a aquellos inmigrantes y no-inmigrantes que sean nacionales de Irak, Irán, Somalia, Libia, Yemen, Siria y Sudán.
El Artículo 5(a) suspende la entrada a EE.UU. de todos los refugiados durante 120 días, y el Artículo 5(b) permite al Secretario de Estado, en consulta con el Secretario de Seguridad Nacional, “…priorizar las solicitudes de refugio presentadas por individuos basadas en persecución religiosa, siempre que la religión del individuo sea religión minoritaria [en su país de origen]…”
Aunque las decisiones de los tribunales no incluyen un análisis de estos Artículos, es importante mencionar que los Artículos 3(g) y 5(e) contemplan una revisión caso por caso por parte del Secretario de Estado en conjunto con el Secretario de Seguridad Nacional “…cuando la persona ya se encuentre en tránsito y prohibirle la entrada pudiera provocar sufrimientos excesivos.”
¿Qué Decidieron Los Tribunales?
El Artículo 3(c) le niega la entrada a “inmigrantes y no inmigrantes” que sean nacionales de los 7 países objeto “de preocupación” durante 90 días. La principal equivocación del Decreto es que no distingue claramente entre los residentes permanentes legales (“los residentes”) y los demás titulares de visas. En EE.UU. existen varias categorías migratorias: los residentes, los que van encaminados a convertirse en residentes, turistas, trabajadores temporales, estudiantes y hasta indocumentados, por mencionar algunas. Las normas ya establecidas no le brindan la misma protección a todas las categorías por igual. Por ejemplo, la ley claramente le otorga amparo constitucional absoluto a los residentes, pero solamente derecho al debido proceso (Quinta Enmienda de la Constitución) a los no-inmigrantes que se encuentren físicamente dentro de EE.UU. Más aún, un refugiado en el exterior que solicite entrada a EE.UU. no goza de derechos bajo la Constitución de EE.UU.
La mayoría coincide que el Artículo 3 es inválido al querer aplicárselo a los residentes, y la Casa Blanca ya emitió un comunicado aclarando que el Decreto no les aplica. El Tribunal del Noveno Circuito, sin embargo, consideró que este comunicado aclaratorio no era instrumento ‘suficiente’ para reformar un decreto ejecutivo y, dado que el Decreto no diferenciaba entre las distintas categorías migratorias, el Tribunal resolvió que todo el Artículo era inválido. Aquí hubo error tanto del Gobierno como del Tribunal. El Gobierno debió haber emitido una reforma o enmienda al Decreto excluyendo definitivamente a los residentes. Adicionalmente, el Tribunal erró al embrollar todas las categorías migratorias juntas y otorgarle el amparo constitucional de los residentes aun a los no-inmigrantes, sin distinción. Es importante anotar, que las leyes de EE.UU. no aplican a extranjeros que estén fuera de EE.UU. Y la ley considera que el otorgamiento de visas es un privilegio, no un derecho, por lo que bien pueden ser revocadas. De tal manera que por lo que hace a los no-residentes, el Decreto debería ser válido y ejecutable, a como opinó la Corte de Massachusetts.
Otro reto que encara este Artículo 3(c) es que ver si viola la Cláusula de Protección Igualitaria de la Constitución al dar tratamiento diferente a determinados grupos (descansando el argumento en que los 7 países objeto “de preocupación” fueron seleccionados simplemente porque tienen poblaciones mayoritariamente musulmán). El Tribunal del Noveno Circuito y la Corte de Massachusetts emitieron opiniones contradictorias. El Tribunal se basó en “religión” para clasificar a los afectados; mientras que la Corte de Massachusetts utilizó la clasificación migratoria de “extranjeros”. Esto es significativo porque una clasificación religiosa de supuesta discriminación goza del más alto estándar de protección, mientras que el estado migratorio de extranjero del más bajo. Es decir, que para brindar trato diferente a grupos basado en religión, el Estado necesita demostrar un interés nacional apremiante para justificar el trato discriminatorio. Pero, si la clasificación se basa en el estado migratorio de extranjero, el Estado simplemente necesita justificar que existe un motivo legítimo para el trato discriminatorio, un estándar mucho más bajo. Aunque la sentencia del Tribunal del Noveno Circuito es la que prevalece, no hay duda que erraron al utilizar una clasificación religiosa en vez de una migratoria, en especial porque en el texto mismo del Decreto, la religión no se menciona en este Artículo 3.
Donde es más fácil cuestionar si hay violaciones basadas en religión es en el Artículo 5(b) que permite al Secretario de Estado, en consulta con el Secretario de Seguridad Nacional, “…priorizar las solicitudes de refugio presentadas por individuos basadas en persecución religiosa, siempre que la religión del individuo sea religión minoritaria [en su país de origen]…” El argumento es que este Artículo viola la Cláusula de Establecimiento de la Constitución al anteponer una religión sobre otra. De hecho, ni el Tribunal del Noveno Circuito ni la Corte de Massachusetts llegan a hacer un análisis de este argumento puesto que basaron sus resoluciones en otros motivos. Los demandantes no alegan en el Tribunal que la redacción del Decreto es inválida por sí; sino que, debido a la intención del mandatario de prohibir la entrada de musulmanes — a como públicamente la manifestó Trump en varias ocasiones — es de hecho y para efectos de su implementación, inconstitucional.
El Gobierno por otro lado, alega (1) que la suspensión para refugiados aplica a todos los países — no solo a países mayoritariamente musulmán — y (2) que la suspensión en cuanto a los 7 países se basó en el hecho que éstos sirven como albergues para terroristas y así han sido reconocidos por varios órganos, como el Congreso de EE.UU., el Departamento de Estado y hasta por el propio Presidente Obama. Por consiguiente, ya que no existe preferencia ni menosprecio religioso, no hay violación. Dado que ningún tribunal ha fallado sobre este tema, no hay un horizonte claro y la duda persiste si existe violación o no en este Artículo 5.
Curiosamente, lo que no llamó la atención fueron los Artículos 3(g) y 5(e) que permiten la revisión caso por caso de parte del Secretario de Estado, en conjunto con el Secretario de Seguridad Nacional, “…cuando la persona ya se encuentre en tránsito y prohibirle la entrada pudiera provocar sufrimientos excesivos.” Muchas de las objeciones y críticas al Decreto se concentraron en los residentes, estudiantes y trabajadores con visas, aquellos en tránsito, y los que sufrieron sufrimientos excesivos. Estas críticas y preocupaciones ciertamente no están fuera de lugar y no deberían ser ignoradas. No obstante, conforme a estos Artículos 3(g) y 5(e), el Decreto ya establece mecanismos de revisión a casos específicos. Los medios de comunicación y los tribunales fallaron al no ponerle más atención a estas disposiciones.
¿Cómo Terminó?
Apartando lo legal, el Gobierno cometió serios errores en la forma en que el Decreto fue implementado. Primero, el Decreto tuvo que haber excluido a los residentes. Segundo, la ejecución no tuvo que hacerse de un momento a otro para no causar caos a aquellos en tránsito. Adicionalmente, las líneas aéreas y los oficiales migratorios tuvieron que haber recibido preaviso y orientación sobre la forma de cómo proceder para implementar el Decreto. Finalmente, los titulares de visa de estudios y de trabajo tuvieron que haber recibido deferencia en cuanto a la aplicación del Decreto, ya sea que hayan estado en territorio estadounidense o en el exterior, dado que ellos, más que cualquier otro grupo de inmigrantes, son quienes sufrirían el mayor perjuicio.
El Gobierno anunció que no apelaría el caso ante la Corte Suprema de EE.UU. Un motivo importante es que actualmente solo hay 8 magistrados en la Corte Suprema, en vez de los 9, ya que el sustituto del fallecido Magistrado Antonin Scalia todavía no ha sido confirmado. Si resultara un fallo dividido 4 a 4, que es muy posible, la sentencia del Tribunal del Noveno Circuito quedaría firme, lo que representaría un fuerte golpe para el mandatario.
A pesar de contar con otros recursos y medios legales para seguir luchando en los tribunales, Trump optó en vez por emitir un nuevo decreto ejecutivo que asegurare cumplimiento con los criterios asentados por el Tribunal del Noveno Circuito y así evitar mayores cuestionamientos. El nuevo decreto fue firmado el 6 de Marzo. Sin embargo, este nuevo decreto también fue recurrido y, el 15 de Marzo, las Cortes de Distrito de Hawaii y de Maryland emitieron sendas ORTs bloqueando su implementación. Dado que este nuevo decreto procuró satisfacer algunas de las inquietudes del Tribunal del Noveno Circuito, los argumentos en contra del nuevo decreto descasan fuertemente en la intención del mandatario de discriminar religiosamente en contra de musulmanes, basados en declaraciones públicas hechas por el mismo Trump y otros funcionarios de su Gobierno.
Ninguna ley o fallo judicial es perfecto y esta situación no es ninguna excepción. El Decreto, tanto en el fondo como en la forma, presentó debilidades, aunque no necesariamente era inconstitucional, a como lo reconoció la Corte de Massachusetts. Y, los efectos de la sentencia del Tribunal del Noveno Circuito se pueden considerar como excesivos y extralimitados, negándole por tanto una adecuada administración de justicia a todas las partes. La Corte de Massachusetts, fallando a favor del Gobierno, brindó un análisis más completo y más a fondo de los temas cruciales en debate. Es lamentable que el Tribunal del Noveno Circuito no haya sido más agudo en su decisión. A pesar de estas fallas, lo que queda claro es que la Constitución de EE.UU. y sus instituciones están vivas y funcionando, y que trabajaron adecuadamente para marcar la clara distinción entre la autoridad del Presidente de EE.UU. y las intenciones de Trump el hombre.
